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法律實踐中，各類商標侵權(quán)糾紛案件一般都會涉及對涉案商標與權(quán)利商標是否構(gòu)成近似混淆的認定。那么，什么是商標的近似混淆，司法認定時考量的因素有哪些，以及一般標準是什么呢？綜合國內(nèi)外商標法基本理論，結(jié)合相關司法解釋，總體上講，認定商標的近似應當以商標的構(gòu)成元素（如形、音、義）為中心，根據(jù)比對商標的具體情況，在綜合考慮各種因素的基礎上作出認定。

商標近似的具體情況非常復雜，特別是知名度較高的商標，對商標之間近似性以外的因素要有更多的考量。相關商標的構(gòu)成要素整體上構(gòu)成近似的，可以認定為近似商標。相關商標的構(gòu)成要素整體上不近似的，但權(quán)利商標的知名度遠高于被訴侵權(quán)商標的，可以比較主要部分決定其近似與否。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判斷。

實踐中，商標近似主要有三種情形：

判斷商標是否近似，應當根據(jù)相關公眾的一般注意力的情況。相關公眾的一般注意力是一種抽象的擬制人標準，實踐中相關公眾的一般注意力主要由法官進行擬制，即由法官根據(jù)普通的相關公眾的視覺，確定是否構(gòu)成易于產(chǎn)生混淆的商標近似。這種相關公眾主要指一般的社會和生活經(jīng)驗、中等的智力水平和認識能力等相關領域的一般普通公眾。普通消費者在選擇商品或服務時，商標決定對其來源的判斷，從而對其決定是否購買產(chǎn)生影響，這一判斷過程不可能太長，消費者不可能像行業(yè)專家那樣非?？陀^理性地對商標的每一部分逐一分析，從而作出購買決定。

普通消費者在購買商品時，往往僅憑其模糊記憶去選購，不會將商標并列在一起進行比較，通常是在沒有看到注冊商標的商品而又或多或少記得該商標的情況下，在商店里看到了侵權(quán)商標，將使用侵權(quán)商標的商品誤認為實際想買的真品。在這種情況下，必須考慮具有一般記憶力的普通消費者情況，以及使其懷疑他所面對的商標是否為他所知道的商標，這對他來講已經(jīng)足夠。當然，這種測驗標準主要是指法院或仲裁機構(gòu)在判斷商標近似時，盡可能設想在隔離的狀態(tài)下是否因為商標的近似而足以引起市場混淆，更多的是一種需要設身處地地擬制性要求。

認定涉案標識與權(quán)利商標是否構(gòu)成近似時，首先要對二者的相似程度進行比對。比對的內(nèi)容包括二者的文字、圖形等全部構(gòu)成要素，尤其要注意的是二者文字的字形、讀音、含義，圖形的構(gòu)圖及顏色，其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)以及立體形狀、顏色組合等是否近似。既要對涉案標識的整體進行對比，又要對標識主要部分進行對比，以盡可能得出科學公正的結(jié)論。實踐中，部分被訴侵權(quán)的文字標識往往會在權(quán)利商標的基礎上增加描述性文字。因此，從容易發(fā)揮商標識別作用的部分來看，被訴侵權(quán)標識與權(quán)利商標構(gòu)成要素應認定音、形、義基本一致。

打造知名度是每一位商標持有人追求的目標，顯著性是商標的特性。在判斷商標是否構(gòu)成近似混淆時需要考慮請求保護商標的知名度和顯著性。一般而言，商標的知名度越高、顯著性越強，相應的法律保護范圍也就越寬。根據(jù)法律規(guī)定，在對商標構(gòu)成要素進行比對時，既要進行整體比對，又要對其主要部分進行比對。當涉及商標的知名度和顯著性問題時，對侵權(quán)商標與權(quán)利商標近似混淆的認定，要注意以下幾種情形：

實踐中，認定商標顯著性和知名度的主要證據(jù)有：市場份額、銷售區(qū)域、利稅等；持續(xù)使用時間；宣傳方式、廣告投入及地域范圍；市場聲譽等。

主觀意圖對侵權(quán)判斷往往具有重要影響。在具體案件中認定商標是否構(gòu)成近似混淆時，通常需要考慮行為人的主觀意圖以及是否造成實際混淆的后果。如果行為人有明顯的混淆故意，并且有明確的證據(jù)證明市場的實際混淆已經(jīng)發(fā)生，此時一般應認定構(gòu)成近似混淆。一般而言，大多數(shù)商標侵權(quán)都是侵權(quán)人的故意行為，存在“惡意”。如果當事人不存在惡意，則一般不會存在商標侵權(quán)行為，即使客觀上構(gòu)成了商標侵權(quán)，在確定賠償數(shù)額時也會從輕處理。

商標近似判斷的復雜性是由事務本身的復雜性決定的，而不是人為的復雜化。在商標近似判斷中涉及的情形千差萬別，如果用一把尺子丈量，如簡單的比對構(gòu)成要素，則很可能不符合實際。在案件辦理中不能一概而論，要根據(jù)比對商標的具體情況作出相應判斷。